La ley de control de fusiones

Iván Alonso considera que la ley propuesta pretende evitar posiciones dominantes de mercado sin conocer si se va a abusar de ella.

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Iván Alonso obtuvo su PhD. en Economía de la Universidad de California en Los Ángeles y es miembro de la Mont Pelerin Society.

El proyecto de ley de control previo de fusiones, adquisiciones y concentraciones empresariales, presentado por el congresista Lescano y su bancada, ha sido criticado —justamente, a nuestro entender— por innecesario. Diversos especialistas han señalado que en nuestro país existe ya una ley que sanciona el abuso de posición de dominio en el mercado. La iniciativa legislativa que comentamos pretende ir un paso más atrás, dándole a la Comisión de Libre Competencia (CLC) de Indecopi la potestad de desautorizar una fusión, como quien trata de evitar que se configure una posición de dominio antes de saber si se va a abusar de ella.



Dejemos de lado las disquisiciones teóricas y veamos cómo opera el control de fusiones en la práctica. Desde hace casi veinte años las fusiones empresariales en el sector eléctrico están sujetas a un control previo por parte de la misma CLC. El criterio es aún más exigente que en el proyecto de Lescano: si las empresas que quieren fusionarse tienen, individual o conjuntamente, una participación de 15% o más de las ventas del mercado, necesitan autorización. (El umbral en el proyecto es 51%.)
¿Cómo se resuelven estos casos? La decisión gira en torno a una variable llamada el índice de Herfindahl (o Herfindahl-Hirschman), que mide la concentración del mercado. Calcule usted la participación de cada una de las empresas del mercado y multiplíquela por cien: la primera tiene, digamos, 20 por ciento; la segunda, 15; la tercera, 10; etcétera. Eleve estas cifras al cuadrado y súmelas. Esto le dará un índice entre cero y 10.000 (donde cero representa un mercado “atomizado”, y 10,000, un monopolio). Primera parte del plan cumplida. La segunda parte es calcular el índice antes y después de la hipotética fusión. Si no aumenta significativamente, la fusión es aprobada; caso contrario, es rechazada.
La línea divisoria entre lo que es y lo que no es significativo es esencialmente arbitraria. Hay parámetros establecidos en los Horizontal Merger Guidelines (Guía de Fusiones Horizontales) del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio norteamericanos; pero siguen siendo parámetros arbitrarios.
Supuestamente, un cambio en la concentración del mercado es significativo cuando le da a la empresa fusionada el poder de subir los precios o imponer otras condiciones en perjuicio del consumidor. En el sector eléctrico, una empresa fusionada puede jugar a sacar de operación una central para hacer subir el precio.
Pero sólo le conviene hacerlo si el aumento es suficientemente grande y duradero como para compensar la menor cantidad de energía que genera. Eso no depende de la concentración del mercado, sino de los costos de sus competidores. El análisis de la concentración es irrelevante.
¿Qué clase de análisis podrá hacer la CLC cuando se enfrente a una fusión en otro sector? Ni siquiera va a disponer de información tan precisa sobre participaciones de mercado como la que existe en el sector eléctrico. Tendrá que basarse en suposiciones sobre el número de potenciales competidores, la capacidad ociosa, los costos de ponerla en operación. En un extremo, la Comisión, consciente de esas limitaciones, puede aprobar todas las fusiones; y como sociedad habremos incurrido un costo por las puras. En el otro, puede rechazarlas todas, privándonos de aquellas que hacen sentido económico.